Hace algunas semanas se conoció que la empresa Jindal fue beneficiada por un fallo de la Cámara Internacional de Comercio, instancia de arbitraje internacional a la que acudió la empresa Jindal por el cobro de la boleta de garantía de 18 millones de dólares que hizo el Estado boliviano frente a las controversias suscitadas con el contrato de explotación del Mutún firmado entre la empresa hindú y la empresa estatal ESM con el aval de los ministros de Minería, Planificación y Desarrollo Productivo.

Lo sorprendente del caso es que habiendo salido del CIADI, el mecanismo de arbitraje de Naciones Unidas, se hubiera firmado un contrato en el cual estipula como instancia de arbitraje la Cámara de Comercio Internacional, una especie de organización corporativa mundial de las empresas, cuyo tendencia será siempre a la defensa de sus intereses.

El 2007, FOBOMADE accedió al borrador del contrato que se estaba por firmar, observando con mucha preocupación varios de los artículos, entre ellos, precisamente la instancia de arbitraje.

El gobierno del presidente Evo Morales desde antes de asumir el mando, tuvo que enfrentar las presiones regionales por la licitación del Mutún iniciada en el gobierno de Carlos Mesa y continuada en el gobierno de Rodriguez Veltzé. Fueron presentadas 4 propuestas, cuya apertura de sobres estaba fijada para el 22 de diciembre, entre estas, la de la empresa EBX, del polémico empresario brasileño Eike Batista.

La Empresa EBX, actualmente en bancarrota y bajo investigación policial que podría llevar a Batista a la cárcel, construyó hornos para el procesamiento de hierro con carbón vegetal en la zona franca de Puerto Suárez, en la frontera con Brasil, sin contar con licencia ambiental. Para ello había deforestado sin autorización cientos de hectáreas en el Pantanal boliviano, reconocido como uno de los humedales bajo protección como sitio RAMSAR.

Ante estos hechos, denunciados en los medios, el ex presidente  Rodriguez Veltzé suspendió el proceso de apertura de sobre previsto para el 19 de diciembre del 2005, pasando la responsabilidad al nuevo gobierno que asumiría en Enero del 2006.

El 10 de febrero 2006, el nuevo gobierno lanzó la segunda licitación, con nuevas reglas: La explotación de sólo el 50% de El Mutún, por un tiempo improrrogable de 40 años, la industrialización del hierro en acero en territorio boliviano, la utilización de gas natural, la contratación de 95% de personal boliviano, todo con una inversión de 2.100 millones de dólares.

Frente al retraso en el proceso y el trabajo realizado por Eike Batista en Santa Cruz y en Puerto Suárez, se presentaron los conflictos: “Pobladores y cívicos de Puerto Suárez, municipio próximo a la frontera con Brasil, tomaron ayer a tres ministros de Estado como «rehenes» y anoche iniciaron el bloqueo de carreteras y vías férreas en demanda de una ficha ambiental para la empresa MMX, subsidiaria de la brasileña EBX, que según el Gobierno se encuentra asentada en el país en forma ilegal”, iniciaba un artículo de Los Tiempos del 19 de abril del 2006. La presión ejercida tendría su efecto, pues si bien se expulsó a la EBX, la Comisión Interministerial no haría grandes cambios en los términos de la licitación, entregándola a la empresa Jindal apresuradamente, asesorada probablemente por los mismos abogados que habían armado la licitación del 2005.

A pesar de las modificaciones en el objeto y en el proceso tecnológico, eliminando la producción de arrabio (producto de la reducción de hierro) con carbón vegetal que implicaba la deforestación del pantanal insertando la producción de hierro esponja con gas natural exclusivamente, el nuevo contrato no presentaba cambios sustanciales en las condiciones de ejecución de anteriores contratos de riesgo compartido. El Estado seguía siendo el garante de los intereses empresariales. el borrador de contrato no había sido modificado en aspectos muy importantes, por lo que se plantearon serias observaciones[1] antes de que fuera firmado,  en el documento: Observaciones al pliego de condiciones y borrador de contrato de producción minero siderúrgica del Mutún de  FOBOMADE, enviado al  Ministro Carlos Villegas, a través del Viceministro de Planificación Territorial John Vargas. Era la segunda ocasión, pues en diciembre del 2005, alertando a los nuevos gobernantes frente a un conflicto que se veía muy cercano, antes de la ascensión de mando del presidente Morales, la organización envió e hizo público el documento: Informe Mutún- Puerto Busch Consideraciones sobre la Licitación Internacional para la Explotación del Mutún y el Proyecto Ferroportuario Motacusito Puerto Busch.

Entre las observaciones señaladas al contrato con la Jindal se resumen a continuación las más destacadas.

Errores y conceptos inadecuados

a) Marco Legal

Únicamente se hace referencia a dos artículos del Código Minero referentes a la facultad de COMIBOL de entregar sus concesiones (Art. 92 y 94) los mismos a los que hace referencia el decreto 28352 y al Código Tributario. Se debe incluir la Constitución Política del Estado, la Ley de Medio Ambiente y su cuerpo reglamentario, la Ley INRA, Ley 1257, así como las Convenciones Internacionales aplicables de las cuales el país forma parte, como el Convenio RAMSAR.

b) Derechos y obligaciones del  Estado

Se ha incluido al Estado boliviano, en el capítulo correspondiente a Derechos y Obligaciones de las partes, en el Pliego de Condiciones. El Estado boliviano no puede ser parte del contrato, ni garantizar derechos particulares a la empresa, ya que ello se rige por leyes y procedimientos especiales. El numeral 1.4.2.2 debe ser eliminado del Pliego.

c) Fuerza Mayor

Significa para el contrato, “hechos de la naturaleza (desastres naturales que incluyen pero no se limitan a epidemias, inundaciones, huracanes, derrumbes, terremotos, incendios forestales o de otro tipo que sean resultado de la combustión espontánea, tormentas o relámpagos) y eventos provocados por el hombre como por ejemplo, accidentes, guerras, actos de guerra, invasiones, actos de enemigos públicos, hostilidades (haya o no una guerra declarada), actos terroristas, divisiones y secesiones, restricciones al comercio, que afecten de forma adversa e importante los intereses de la Adjudicatario, embargos, bloqueos, revoluciones, disturbios, conmociones civiles, sabotaje, escasez de productos de petróleo, gas natural, lubricantes, agua, cemento y /u otros insumos industriales, incendios, explosiones y toda causa similar”.

Todo lo anterior es causal de terminación del contrato e impide que pueda exigirse cualquier obligación contraída por las partes en el mismo.

Es decir la Adjudicataria puede alegar como fuerza mayor casi cualquier cosa, (hasta la escasez de cemento) para evitar cumplir con sus obligaciones y termina el contrato. Los aspectos que involucra el concepto de fuerza mayor pueden ser utilizados de manera absolutamente arbitraria. Este concepto debe ser eliminado de las definiciones y también de las causales de terminación del contrato.

d) Sitios arqueológicos

De acuerdo al Pliego no existen sitios arqueológicos, pero podrían existir, lo cual es irresponsable. Además hace omisión con respecto a la declaratoria de sitio Ramsar de la zona.

La Convención Ramsar (Irán-02-91) es un Tratado Intergubernamental que proporciona el marco para la acción nacional y la cooperación internacional que pretende cubrir todos los aspectos de la conservación de humedales y uso racional de los recursos naturales. Compromete a los países firmantes a seguir acciones para la protección de humedales que forman parte de la lista RAMSAR. El área de mayor superficie del Pantanal Sudamericano que ha sido incluida en la lista de Sitios Ramsar se encuentra en Bolivia, incluye las Áreas Protegidas San Matías y Otuquis; su inclusión en la lista de humedales se debe a la importancia de los ríos, lagos, pantanos, bosques inundables para la conservación de la cuenca del río Paraguay, considerada como una región más rica en biodiversidad y mejor conservada que la región brasilera del Pantanal. El sitio incluye también el Bosque Chiquitano, una de las mayores superficies de bosque seco del mundo.

e) Operador

En el Pliego punto 2.1.3. Requisitos del Proponente en su condición de operador, no se ha definido previamente el “operador”, pero parece obvio que el operador del contrato es la adjudicataria. Debe aclararse.

f) Derecho de Salida

Este derecho, otorgado a la adjudicataria, le permite la ruptura unilateral del contrato con muy poco riesgo (pago del 2% sobre la inversión comprometida o restante, no queda claro cláusulas 15º y 30º). Con este derecho, la adjudicataria puede especular con las reservas anotadas en el mercado internacional y antes de que se venza el plazo para completar las inversiones, acogerse al mismo. Además las causales para el no pago del derecho de salida permiten cualquier alegato para no efectuar el pago porque señalan:

–          “No existe disponibilidad de gas en las  condiciones establecidas en el presente Contrato y en La Ley de Hidrocarburos que imposibilite su ejecución.

 

–          Se interrumpe el suministro necesario de agua para el tratamiento del mineral del hierro, por causas ajenas al adjudicatario, que impida esta actividad operativa.

 

–          Existiera incumplimiento a las obligaciones y garantías asumidas por la Empresa que inviabilicen los planes de desarrollo comprometidos en la Propuesta.

 

–          La Empresa no garantice la pacifica posesión del área objeto del contrato, que obligue al Adjudicatario a desistir de la ejecución del contrato.

 

–          No se hubieran otorgado las licencias ambientales, no obstante el cabal cumplimiento de los requisitos legales por parte del adjudicatario.

 

–          La Adjudicatario y las partes necesarias (incluyendo YPFB) no hubieran firmado un contrato vinculante de largo plazo que contenga términos satisfactorios, para ambas Partes, respecto al suministro de gas en cantidades no menores a lo previsto en la Propuesta del Adjudicatario y aceptada por la Empresa, a un precio no mayor a lo previsto en la Ley.”

El Estado no puede afirmar que los funcionarios violan la Ley al no otorgar licencias a pesar del cumplimiento de requisitos. No se debe forzar la aprobación de la licencia cuando esta tiene procedimientos y plazos a cumplir.

La pacífica posesión no se garantiza por el Estado, sino por el cumplimiento del Convenio 169 en lo referente a la consulta y aceptación por parte de los pobladores de comunidades locales, por tanto, tampoco debe ser causal para el no pago del derecho de salida (que debe eliminarse) ni para la resolución del contrato.

Aspectos ambientales

La aprobación de la licencia ambiental es utilizada reiteradamente, tanto en el contrato como en el pliego de condiciones, como una forma de proteger a la Adjudicataria. La cláusula sexta del contrato señala, que si no se aprueba la licencia ambiental queda suspendidas las obligaciones de las partes. Es una forma de forzar a la aprobación de la licencia ambiental cuando este proceso tiene sus propios requerimientos que deben ser cumplidos. Entre estos requerimientos se encuentran las medidas de mitigación, consulta, el plan de desarrollo socio ambiental, dependiendo de la categoría que se otorgue al estudio de evaluación de impacto ambiental. La manera en que estos elementos del estudio y el estudio mismo sean planteados, llevará a su aprobación o rechazo.

El contrato no puede forzar la aprobación del Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, convirtiendo un proceso de evaluación en un trámite de formalidad. Además el cuerpo normativo de la Ley de Medio Ambiente incorpora el silencio ambiental, para proteger a los solicitantes de que los funcionarios responsables alarguen los plazos de revisión y aprobación, de modo que la adjudicataria está suficientemente protegida en sus derechos a la obtención de la licencia ambiental, por la Ley de Medio Ambiente y sus reglamentos. La aprobación de la licencia dependerá de la calidad del estudio y la suficiencia de las medidas de protección ambiental propuestas, lo que permitirá un adecuado control del Estado sobre la aplicación de estas medidas y la calidad ambiental de los trabajos que vaya a realizar la Adjudicataria.

El incumplimiento ambiental debe constituir necesariamente una causal de resolución de contrato, lo cual no está incorporado en la cláusula 31º. De esta manera se garantizará efectivamente el cumplimiento de las medidas propuestas en el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental, que tienen carácter de declaración jurada, ya que la Ley Ambiental es muy blanda en los aspectos de sanciones por incumplimiento ambiental

Esfuerzos del Estado y la empresa para la emisión de autorizaciones

El inciso (d) de la cláusula vigésimo sexta señala que el Estado debe emplear sus mejores esfuerzos ante los organismos competentes del Estado para que emitan las licencias, permisos, servidumbres y otras autorizaciones. Dichas licencias, permisos y servidumbres tienen sus procedimientos, si existiera presión del Estado para su agilización se estaría dando una intromisión inaceptable y violando las leyes específicas. Debe eliminarse esta cláusula.

En la misma línea, la Empresa Siderúrgica del Mutún no puede asumir como obligación la de gestionar el saneamiento, cuando más deberá coadyuvar a su gestión. Menos puede garantizar derechos que no tiene como la propiedad del área del contrato, solo tiene derechos sobre las concesiones. Podrá generar condiciones para viabilizar la actividad, pero no puede constituirse en garante contra incursiones, usurpaciones, ni dar cumplimiento a disposiciones legales que tienen otras instancias para su cumplimiento.

En el contrato, la ESM se convierte en tramitadora de la adjudicataria.

 

Provisión y derechos sobre agua

El contrato otorga a la adjudicataria el uso de los derechos de agua, de superficie, de servidumbres, correspondiente al área del contrato, sin limitación ni restricción alguna de acuerdo a las leyes vigentes, salvo las establecidas en el contrato, pero el contrato no establece ninguna restricción. Además la falta de provisión de agua es una de las causales para que la empresa no pague el derecho de salida cuando se acoge a este. Es decir que, además de otorgarle el derecho a utilizar las fuentes de agua del área del contrato, que son importantes y son utilizadas por las comunidades aledañas y otras, el Estado se obliga a la provisión de agua en cantidad necesaria. Esto es un cheque en blanco si no está definido el término “necesario”. El proceso propuesto es altamente demandante de agua, por lo que se debe cuantificar las necesidades del mismo, incorporándolas en el documento a firmar.

En relación a los derechos de agua en el área del contrato que son otorgados a la Adjudicataria, la fuente del Mutún es de uso de las comunidades de frontera e inclusive de la población de Puerto Suárez, como fuente y sitio de recreo y deberían respetarse estos usos consuetudinarios. Lo contrario significa conculcar el derecho al agua de las poblaciones, (que es uno de los derechos humanos, en las nuevas políticas del país), condenándolas a la emigración y tal vez a una situación peor porque no se puede vivir sin agua, menos a 40º de temperatura. Por tanto no se debería otorgar los derechos sobre la mejor fuente de agua de la región a la Adjudicataria. En todo caso se debe incorporar en el contrato, como obligación de la adjudicataria, evaluar alternativas como la de construir un ducto para la provisión de agua desde la Laguna Cáceres (Puerto Suárez), situada a una distancia de 41 Km. o la perforación de pozos profundos y la obligatoriedad del empleo de tecnología para reciclaje. Podría también incorporarse como criterio adicional de calificación, el otorgar mayor puntaje a quienes planteen menor uso de agua por volumen de producción.

Exportación de mineral de hierro sin procesar

 

En caso de interrupción del suministro de gas o agua y antes el inicio de la producción, la adjudicataria puede exportar concentrados de hierro sin límite alguno. Una vez iniciada la producción de hierro reducido también se permite la exportación de mineral de hierro en cantidad de 3 o 6 veces el hierro metálico o acero. (Cláusula 22ºc). Mantener esta cláusula del borrador anterior es abrir la posibilidad de que la empresa utilice el gas y recursos provistos hasta el 4 año y luego pueda acogerse a la cláusula de salida, habiendo exportado hasta entonces mineral sin procesar.

Se debe eliminar la posibilidad de exportar mineral sin procesar, eliminando el inciso c de la Cláusula 22º, en función al objeto de la licitación que es el de la explotación e industrialización de hierro, establecido en la cláusula 5º como: “El Contrato tiene por objeto la extracción y procesamiento del mineral de hierro, primario (70%) y secundario (30%) de las cuadriculas de las Concesiones (Anexo 3) en el Yacimiento involucradas en el Contrato de Producción Minero Siderúrgico y su procesamiento, considerando una producción mínima de 1.5 millones de toneladas de hierro de reducción directa por año y 1.43 millones de toneladas de acero laminado no plano por año..”.

 

Cesión de Derechos

La cláusula que permite la transferencia o subrogación de derechos a terceros ha sido mantenida, cambiando la redacción (Cláusula 29º). Esto es muy peligroso porque abre la posibilidad de que puedan aplicarse acuerdos de inversión que no estaban contemplados o acuerdos que son más negativos con el país. La cláusula debe indicar que mientras dure el contrato, no se transferirán derechos.

 

Arbitraje internacional y Acuerdos de Inversión (BITs)

De acuerdo al contrato, cuando una de las partes desea terminar el contrato y la otra no está de acuerdo, esta última puede someter la disputa a arbitraje, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima octava. En realidad es la cláusula trigésima séptima la que establece la renuncia expresa de las partes a todo reclamo por la vía diplomática, en cuanto se refiere a la interpretación, cumplimiento y ejecución del Contrato.

Sin embargo, la cláusula 34.2 establece que cuando las partes no logran un acuerdo amigable para resolver alguna discrepancia, desacuerdo, cuestión, reclamación o controversia relativa al Contrato, las Partes deben acudir al Arbitraje Internacional de conformidad al Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional (CCI).

Esto no solo significa reiterar el sometimiento a los acuerdos de inversión, sino que atenta contra la soberanía nacional. La solución de controversias debe darse en el marco de las leyes nacionales y no se debe trasladar los derechos que las leyes establecen sobre las actividades en territorio nacional a tribunales que están fuera de este ámbito y que son manejados por intereses empresariales. Pero además de ello, las Cámaras de Comercio Internacionales son la peor instancia para recurrir a un arbitraje internacional, peor aún que el CIADI, donde llevó el arbitraje la Bechtel (Aguas del Tunari) en el caso contra Bolivia.

El contrato debe poner todos los candados posibles a la aplicación de los 19 contratos de inversión bilaterales que ha firmado Bolivia y se debe estudiar el cambio o eliminación de ellos. Esto es de particular interés antes de la firma de cualquier nuevo contrato del estado boliviano con empresas extranjeras, más aun tomando en consideración que todos los países de donde provienen los capitales de las empresas postulantes a la Licitación del Mutún o de alguna de sus socias, tienen acuerdos de inversión con Bolivia.

Estos acuerdos de inversión establecen medidas como el “trato nacional”, el impedimento a los gobiernos para imponer “requerimientos de desempeño”, como prohibir que la inversionista de preferencia a insumos nacionales, use o transfiera tecnologías o emplee personal profesional nacional.

En acuerdos como el de los Países Bajos o Estados Unidos, dada la concepción de inversión, cualquier cosa puede clasificarse como tal y gozar de protecciones. Además acciones del gobierno, como regulaciones estatales que “pueden dar lugar a la pérdida potencial o real de ganancias presentes o futuras” son incluidas como “expropiación”.

En el caso del acuerdo con EEUU expresamente señala que el Art. 3 de la Ley del Trabajo no se aplicará a las inversiones de este país. Este artículo establece que en ninguna empresa o establecimiento el número de trabajadores extranjeros podrá exceder del 15% del total.

Además establece que los riesgos compartidos pueden ser establecidos en Bolivia, incluyendo las áreas dentro de los 50 kilómetros de frontera, sin ninguna limitación por las contribuciones de capital o porcentajes proporcionales de las partes de los riesgos compartidos. (Protocolo del Tratado entre el gobierno de Bolivia y el gobierno de los Estados Unidos de América), lo que constituye una violación de la Constitución Política del Estado.

Otros derechos de la adjudicataria

 

Se otorga a la adjudicataria los ambientes de la escuela, el micro hospital y las viviendas, sin establecer obligación alguna de que asuma la obligación de la atención de los servicios de educación y salud para los pobladores de las comunidades vecinas.

 

Conclusiones

La integración efectiva es otro discurso, pues los estados vecinos ven sus intereses y no se observa una mejora en el nuestro, en la capacidad de negociación sobre aspectos esenciales de interés para el país, como la tecnología y transporte.

No se trata de experiencia acumulada o conocimientos sino de simple sentido común y honestidad, en lo cual aún se ven más carencias

 

Referencias

1. “La CCI habla en nombre del empresariado mundial cuando los gobiernos toman las decisiones que afectan de forma crucial a las estrategias corporativas y a las condiciones m­ínimas”. Entre sus miembros están empresas petroleras como Shell, British Gas, Chevron, Exxon, Texaco y Occidental, empresas mineras, como la Southern Peru Corporation, además MacDonald´s, Coca Cola, Monsanto, Novartis, Nestlé, Vivendi, el grupo Iberdrola, entre otros.  http://www.iccwbo.org

2. http://www.mcei.gov.bo/web_mcei/Prensa/tboleeuu.htm

 

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